25ª edição, totalmente refundida, da obra de Friedrich Lent

Edição Portuguesa prefaciada pelo:
Prof. Doutor José Lebre de Freitas

PREFÁCIO

Na época em que vivemos, o conhecimento dos sistemas jurídicos dos Estados europeus é extremamente importante. Por um lado, as trocas internacionais dentro do espaço da União são cada vez mais intensas e, com elas, a aplicação interna do direito dos outros Estados é cada vez mais frequente. Por outro lado, o movimento para a uniformização e a harmonização dos sistemas jurídicos europeus acentua-se, a partir da necessária comparação das soluções jurídicas nacionais. É assim, em primeiro lugar, no campo do direito substantivo, chamado a pautar a conduta corrente dos cidadãos e das empresas no comércio jurídico. Mas é-o também no campo do direito processual, que, partindo embora duma maior diferenciação normativa, alguns passos significativos tem dado no caminho duma parcial integração, designadamente no campo da competência e da circulação das sentenças, no da comunicação dos actos judiciais e das provas e, embora ainda sem ultrapassar a fase do projecto, no da definição dos princípios gerais a observar no processo. Os recentes estudos e propostas para a implementação dum título executivo europeu e para a facilitação da penhora transfronteiriça de depósitos bancários são paradigmáticos da necessidade de fazer acompanhar a integração económica por uma integração do direito que rege o recurso aos tribunais. A publicação, em vias de ser feita por especialistas dos vários Estados da União, duma colecção de obras de direito processual civil comparado, cobrindo os vários institutos com vista a futuras harmonizações, é um contributo importante para o conhecimento prévio que há-de preceder a maior aproximação dos sistemas jurídico-processuais da Europa.
Neste mundo de mudança é confrangedora a pobreza da informação jurídica directa disponibilizada em língua nacional, a ponto de se constatar que, salva a excepção constituída por algumas traduções feitas com o patrocínio da Fundação Calouste Gulbenkian, raras são as obras jurídicas do espaço europeu que se encontram traduzidas em português. Não há, inclusivamente, nenhum manual de direito processual civil alemão, italiano, espanhol, francês ou inglês que tenha sido difundido em língua portuguesa. E certo que a doutrina jurídica nacional bebe largamente na literatura estrangeira a inspiração para as construções que elabora e que dessa inspiração vão dando conta as monografias e manuais nacionais. O pensamento jurídico português vive, aliás, há alguns anos, momentos de especial fertilidade que seriam impossíveis sem um intenso intercâmbio científico. Mas, para a comunidade jurídica em geral, o conhecimento das fontes estrangeiras não é normalmente directo.
A lacuna, de modo algum colmatada por algumas (poucas) traduções espanholas, é particularmente gritante quando se considere que os maiores contributos para a ciência jurídico-processual de formação romanista são germânicos e que a língua alemã não é, entre nós, conhecida senão por um pequeno número de privilegiados.
Eis, portanto, que traduzir o manual de Direito Processual Civil de Othmar Jauernig representa, só por si, uma importante contribuição para a divulgação dum pensamento e dum sistema jurídico cuja influência no direito e na doutrina dos Estados não germânicos é hoje importantíssima. Jauernig é um processualista reconhecido, cuja obra há muito se afirmou dentro e fora do espaço germânico. Dos seus estudos sobre o objecto do processo às sucessivas edições dum manual sucessivamente actualizado, a obra de Jauernig prima por uma profundidade e um rigor conceituai e sistemático que só têm equivalente na clareza da sua linguagem e num espírito de síntese notável. O manual de Othmar Jauernig constitui, ao mesmo tempo, uma obra de consulta fácil e uma óptima introdução ao sistema de direito processual alemão.
Traduzir Jauernig é um acto de coragem. Precisamente pelo rigor dos seus conceitos e da sua terminologia, a transplantação da obra para uma língua estrangeira de tipo latino é difícil e arriscada. Não basta, para tanto, ter um firme conhecimento da língua alemã e um conhecimento razoável da terminologia jurídica nacional. É preciso também encontrar, na língua portuguesa, um rigor equivalente ao do autor alemão e esse é o maior desafio. O Juiz de Direito Dr. Silveira Ramos não recuou perante a dificuldade e meteu mãos à obra. Mesmo quando a tradução encontrada não coincide com aquela que faríamos, mesmo quando nela se preferiu a estrita tradução literal à procura da terminologia portuguesa equivalente, há que reconhecer a coragem e a utilidade do empreendimento, graças ao qual, finalmente, uma obra importante da moderna doutrina processual alemã pode ser lida e consultada em português.
Ao longo dela, o leitor mais atento ir-se-á dando conta das proximidades e das diferenças entre os dois sistemas, alemão e português.
A primeira constatação que fará é que os princípios gerais que, desde a revisão de 1995-1996, se encontram firmemente consagrados na legislação processual civil portuguesa fazem há muito parte do quadro geral de referências da lei processual alemã. Nomeadamente, o direito de defesa, o princípio do contraditório, o princípio da igualdade, o princípio dispositivo, o princípio da cooperação e o primado da função instrumental do processo sobre a forma processual desenvolveram-se e sedimentaram-se na legislação e na doutrina alemãs do pós-guerra e dela irradiaram para outros sistemas jurídicos continentais, entre os quais o português, onde durante muito tempo tinham tido um entendimento mitigado, quando não eram, como acontecia com o princípio da cooperação e o da verdade material, fortemente limitados por um princípio da preclusão hipertrofiado e dominador.
A segunda constatação é que a existência duma primeira audiência, tendo entre outras a função de esclarecer os termos do processo, mediante a iniciativa oficiosa e uma perspectiva de igualação das oportunidades de ambas as partes no processo, é algo de profundamente arreigado na tradição jurídico-processual alemã, sendo tida como peça essencial para a descoberta da verdade e a obtenção duma justa composição do litígio. Aí, está-se muito longe da desconfiança e da aversão com que, entre nós, foi recebida a audiência preliminar oriunda da revisão de 1995-1996.
A terceira constatação é que a mesma preocupação de descobrir a verdade no processo leva a que, no sistema alemão, não se confira ao silêncio da parte perante a alegação adversária o efeito de constituição duma prova definitiva, mas tão-só o de constituição duma prova provisória que, salvo dolo ou negligência grave da parte, esta pode inverter, mediante a sua intervenção extemporânea no processo ou a impugnação tardia de factos que tenha omitido inicialmente impugnar. Pertencendo o direito alemão e o direito português à mesma família dos sistemas de ficta confessio, o valor da admissão na Alemanha acaba por ficar muito aquém do valor que se lhe confere em Portugal; e, se é certo que, entre nós, o quase desaparecimento do efeito cominatório pleno e a extensão do instituto da nulidade por falta de citação permitem hoje ao réu revel evitar as consequências mais perversas do princípio da preclusão, verifica-se, porém, que, ao contrário do que acontece no direito alemão, já o efeito radical da inobservância do ónus da impugnação e a situação de irremediável revelia do citado editalmente estão muito distantes das soluções do direito alemão, onde, mesmo depois da Vereinfachungsnovelle de 1976, o princípio da nulidade do processo continua a prevalecer sobre o princípio, oriundo do direito medieval, da eventualidade ou preclusão.
A quarta constatação é que o processo civil alemão é mais simples e flexível do que o nosso, mesmo tido em conta o novo princípio da adequação formal. A tradição portuguesa da regulamentação minuciosa da lei processual não encontra paralelo na ZPO alemã: o uso da cláusula geral em vez da regra estrita é aí mais frequente; em consequência, o juiz tem mais poderes na condução do processo e as partes não são tão espartilhadas nas suas actuações processuais. A flexibilidade quanto ao momento da proposição dos meios de prova, a ter lugar "em tempo oportuno", constitui exemplo característico da preferência pela cláusula geral em detrimento da norma rígida. E, no entanto, a importância da análise do direito processual e a afirmação da sua valia científica não são duvidosas; a riqueza da doutrina alemã abundantemente o atesta.
A quinta constatação é, por fim, que, apesar de diferentes concepções à partida, a tendência das últimas reformas efectuadas num e noutro sistema vai no sentido de os aproximar: por um lado, a Novela alemã de 1976 inseriu alguma preclusão, limitando o princípio da unidade; por outro lado, a revisão portuguesa de 1995-1996 atenuou a preclusão, superando a rigidez da divisão do processo em fases estanques e deixando-se assim influenciar pela concepção do processo como unidade; o aumento dos poderes do juiz, alguma flexibilidade dos prazos das partes e a tentativa de substituição do velho questionário por uma nova base instrutória, que se quis mais generalizante, são disso paradigmáticos. O intercâmbio científico e o apelo à harmonização europeia vão desempenhando o seu papel.
E assim voltamos ao ponto de partida desta breve nota introdutória. Em tempo de harmonização, a difusão do conhecimento da doutrina processualística estrangeira e, através dela, do sistema jurídico estrangeiro é muito importante. A obra que se apresenta não se destina ao cientista universitário, para o qual a consulta directa das fontes é indispensável. Destina-se, sim, ao jurista que jamais leria ou consultaria o manual de Othmar Jauernig na língua original e que agora poderá enriquecer a sua preparação e a sua compreensão, quer do sistema jurídico-processual alemão em si mesmo, quer da enorme influência exercida pela doutrina processualística alemã na doutrina processualística portuguesa. Sendo a difusão da cultura um aspecto fundamental da democracia de hoje, a comunidade dos juristas está de parabéns.

José Lebre de Freitas

PREFÁCIO Á 25.ª EDIÇÃO

O livro foi refundido em todas as suas partes, modificado ou completado em numerosos pontos e, nalguns sectores - em resultado de alterações legais - escrito de novo. Teve de ser considerado um grande número de novas disposições legais. São de mencionar, especialmente, a lei de reorganização do direito profissional dos advogados e consultores técnicos da propriedade industrial, de 2-9-1994, lei das sociedades de profissionais liberais de 25-7-1994, código das falências com a respectiva lei de introdução, ambas de 5-10-1994, a lei de alteração do apoio judiciário, de 10-10-1994, a lei de abolição das férias judiciais, de 28-10--1996, a lei da curatela, de 4-12-1997, a lei de reforma do direito da filiação, de 16-12-1997, a 2.ª Novela da execução, de 17-12-1997, a lei dos correios, de 22-12-1997, a lei de reforma do direito do processo arbitrai, de 22-12-1997, bem como a lei dos alimentos aos filhos e a lei do casamento, sempre na redacção da deliberação legal do Parlamento Federal. Por outro lado, teve de ser ordenada abundante doutrina e jurisprudência e, correspondendo ao fim dum livro escolar conciso, de se proceder à sua selecção.
O livro reproduz a situação legal de l de Abril de 1998; a lei de reforma do direito de filiação, a lei de alimentos a filhos, a lei do casamento e a lei da curatela, que só entraram em vigor em l de Julho de 1998, são apresentadas como direito já vigente. Isto aplica-se às alterações dos §§ 117, 119 ZPO pela 2.ª Novela da execução, que só sobrevieram em l de Janeiro de 1999.

Heidelberg, Março de 1998
Othmar Jauernig

Introdução - Fins e limites do processo civil - Os Órgãos da Justiça Cível - As Partes - Princípios processuais - Pressupostos, espécies e objecto da protecção jurídica - A acção - A defesa - A prova - A sentença - Evolução anormal do processo - Recurso e revisão do processo - A marcha externa do processo - Pluralidade de partes ou acções - Processos especiais - O processo arbitral - O sistema de custas - O apoio judiciário

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